فصل اول: کلیات؛ مفهوم شناسی تعریف حقوق- تطبیق الف: حقوق در لغت: حقوق جمع حق است حق در لغت به معنای امتیاز و توانایی می اشد. همچنان به معنای ثبوت و ضد باطل آمده است. در اصطلاح: حقوق در اصطلاح به معنی گوناگون به کارمی رود از جمله می توان به موارد زیر اشاره کرد: 1. مجموعه قواعدی که بر اشخاص، از این جهت که در اجتماع هستند، حکومت می کند. 2. مجموعه امتیازاتی که حقوق هر کشوری برای افراد در برابر دیگران می شناسند و توان خاص به آنان می بخشند. 3. گاهی حقوق به دستمزد کارمندان دولت اطلاق می شود. 4. مراد از حقوق علم حقوق است. 5. و به معنی سلطه و اختیاری که فرد نسبت به چیزی دارد و سایر افراد جامعه باید آنرا محترم بشمارند و به آن تعدی یا تجاوز ننمایند؛ مانند حق آزادی، حق زوجیت و ... 6. حقوق گاهی به معنی تکالف و وظایف معنوی و اخلاقی به کار می رود؛ مانند حقوق پدر و مادر، حقوق شاگرد و استادی، حقوق همسایگی و... ب: تطبیق در لغت فارسی به معنی نهادن دو امر مادی یا معنوی در مقام سنجش و اندازه گیری را گویند و در زبان عربی تطابق به همین معنا نیزآمده است نه تطبیق . در اصطلاح تطبیق به همان معنای لغوی به کار می رود یعنی مقایسه و مطابقت دو شی با هم دیگر به منظور یافتن مشابهتها و اختلافات بین این دو. ج: حقوق تطبیقی در مورد حقوق تطبیقی دانشمندان حقوقی اتفاق نظر ندارند و هر نویسندهای کوشیده است مطابق با تلقی خود حقوق تطبیقی را تعریف کند. مهیم ترین آن عبارت ان از: 1. حقوق تطبیقی شیوه¬ای علمی است که به منظور مقایسه حقوق کشورها و تعیین نقاط مشترک و امتیاز های آنها، به کار می رود . 2. حقوق تطبیقی مقایسه حقوق دو کشور در یک یا چند یا همه پدیده¬ها و موضوعات بمنظور یافتن بهترین راه حل حقوقی و استفاده از آن . 3. حقوق تطبیقی: حقوقی است که در آن میان قوانی و نظامهای حقوقی پدید آمده در دو کشور یا دو نظام حقوقی مقارَنه و سنجش به عمل می آید و گاهی اوقات از سنجش رشته های مختلف حقوقی با همدیگر نیز به حقوق تطبیقی تعبیر کرده اند و به آن قانون مقارن نیز گفته اند و در فرانسه از آن به droit compare تعبیر می شود . فصل دوم: مشکلات ناظر به مطالعه حقوق خارجی هر چند مطالعه حقوق تطبیقی با مطالعه حقوق خارجی متفاوت است با وجود این آگاهی درست و صحیح نسبت به حقوق خارجی از جمله پیش شرطهای مسلم مطالعه حقوق تطبیقی است بدون مطالعه و کسب چنین آگاهی نتیجه مطلوب، علمی و ارزشمندی نخواهند داشت. طبعا مطالعه حقوق خارجی مشکلات و تنگناهای را به همراه دارد بنا براین در این فصل مهمترین مشکلات و موانع ناظر به مطالعه حقوقی خارجی مورد بررسی قرار می گیرد. بند اول : زبان اولین مشکل در مطالعه ی حقوق یک کشور خارجی زبان است؛ زیرا برای مطالعه حقوق یک کشور خارجی، باید آشنایی نسبتا کاملی به زبان خارجی داشت. اگر حقوقدانی بخواهد با حقوق کشور های دارای نظام حقوقی کامن لو به زبان انگلیسی آشنا شود باید آرای محاکم را مطالعه نماید و برای این کار نیاز به دانسیتن زبان انگلیسی دارد. بند دوم: مدارک و منابع دومین مشکل که در مطالعه حقوق یک کشور خارجی و جود دارد عدم دسترسی به مدارک و منابع حقوقی پاره از کشورها و یا عدم ترجمه این مدارک به زبان های زندهی دنیاست. منابع حقوقی در هر نظام حقوقی اصولا به دو گروه عمده تقسیم می شود: منابع دست اول و مابع دست دوم. منابع دست اول به منابع رسمی حقوقی اطلاق می شود و شامل قوان، مقررات، آیین نامه ها، تصویب نامهها، آراء وحدت رویه، آراء قضایی، معاهدات کنوانسیوناه و امثال آن خواهد بود. منابع دست دوم به آن دسته از منابع حقوقی اطلاق می شود که در جهت شرح، تفسیر، تحلیل، ارزیابی و نقد و بررسی منابع دست اول هستند مثل کتب حقوقی مقالات حقوقی گزارشهای پژوهشی پایاننامههای دانشگاهی جزوات آموزشی دایره المعارفها و فرهنگهای حقوقی. بند سوم: ترمینولوژی مشکلات دیگری که در مطالعه حقوق یک کشور خارجی وجود دارد آشنایی به ترمینولوژی، نهادها و تاریخ حقوق است. برای مثال کسی که می خواهد حقوق مدنی ایران را مطالعه کند باید با اصطلاح نهادها وتاریخ حقوق اسلامی آشنایی کافی داشته باشد و گرنه حتی قادر به فهم بسیاری از قانون مدنی نیست . فصل سوم: مشکلات ناظر به فرایند حقوق تطبیقی بعد از آشنایی به زبان، مدارک و ترمینولوژی حقوق خارجی جهت آشنایی در حقوق یک کشور خارجی به فرایند حقوق تطبیقی وجود دارد می توان به صورت زیر خلاصه نمود: بند اول: برخورد با منابع حقوق خارجی و تفسیر آنها بر اساس حقوق داخلی مانع دیگر که در مطالعات حقوق خارجی وجود دارد این است که حقوقدانان با همان تلقی که از منابع حقوق داخلی دارند به تفسیر و تعبیر حقوق خارجی می پردازند و همین امر موجب خواهد شد که سوء تفاهم و درک نادرست نسبت به حقوق خارجی افزایش یابد. سلسله مراتب منابع حقوقی و نحوه تفسیر و تلقی آنان ممکن است با نظام ملی یکسان نباشد و چنانچه باهمان روش داخلی، منابع خارجی بررسی و تفسیر شوند احتمال برداشت نادرست از حقوق خارجی و انتساب نادرست مطالب به حقوق خارجی افزایش می یابد. بنابراین برای درک درست حقوق خارجی باید قوانین و مقررات آن کشور به همان شیوه¬ای تفسیر و تعبیر شوند که حقوقدانان آن کشور خارجی قوانین خود را تفسیر و تعبیر می کنند. به عبارت دیگر در مطالعه حقوق خارجی باید همان عینکی را به چشم زد که حقوقدان خارجی در تفسیر مقررات خود از آن استفاده می کند و استفاده از عینکی متفاوت به درک نادرست از حقوق خاجی منجر خواهد شد . بند دوم: استناد به قوانین متروک در هر نظام حقوقی برخی از قوانین ممکن است رسما نسخ نشده و در نتیجه ظاهرا اعتبار داشته باشند، ولی به دلایلی اجرای نشوند. مثلا ممکن است در قانون اساسی یک کشور حقوق و آزادی های سیاسی، مدنی، اجتماعی و مذهبی برای شهروندان مقرر شده باشد، ولی امکان اجرای آنها از طریق مقامات قضایی یا اداری صالح فراهم نباشد. چنین مقرراتی بیش از اینکه قانونی لازم الاجرا تلقی شود بیانیه ای سیاسی است که مقاصد و اهداف یک نظام سیاسی را مطرح می کند حتی قوانین عادی ممکن است خلاف این حقوق و آزادیها باشد و دادگاها مراجع اداری موظف باشند این قوانین عادی را اجرا کنند. همچنین در برخی از کشورها با اینکه مجازات اعدام برای برخی از جرایم پیش بینی شده است، ولی سالهاست که در عمل هیچ داگاهی به اعدام رأی نداده است یا چنانچه رأی داده باشد در مراجع بالاتری نقض یا به مجازاتهای پایین تر تبدیل شده است . بند سوم: زمان یکی دیگر از مشکلات و موانع مطالعات حقوق تطبیقی مسأله¬ی زمان است؛ زیرا آشنایی به حقوق یک کشوری خارجی به مطالعه¬ی گسترده و دقت کافی نیاز دارد که آن نیز مستلزم صرف زمان زیاد است. به همین دلیل، امروزه اغلب مطالعات تطبیقی در دانشکده ها و مؤسسات حقوق تطبیقی توسط گروه¬های پژوهشی جمعی انجام می گیرد . بند چهارم: توجه نکردن به کلیت حقوق خارجی ( جزئی نگری) در هر نظام حقوقی قوانین و مقررات مرتبط کم¬وبیش طبقه بندی شده و در دسته-های خاص قرار گرفته اند. مثلا مقررات ماهوی مربوط به قراردادها در حقوق مدنی مقررات مربوط به نحوه طرح دعاوی و رسیدگی به آنها در آیین دادرسی و مقررات مربوط به اعمال مجرمانه و مجازاتها در قانون مجازات گرد آمده است. آموزش حقوق در چهارچوب این تقسیمات انجام می شود و دانشجویان یاد می گیرند چگونه وقتی با مسئله ای روبه¬رو می شوند با رجوع به قوانین و مقررات مرتبط که اصولا در این تقسیمات گرد آوری شده است حکم مسئله را بیابند. مثلا وقتی دانشجوی ایرانی با مسئله بربوط به ارث روبه¬رو می شود ، بلافاصله برای یافتن مقررات حاکم بر آن مسئله به قانون مدنی مبحث ارث ( مواد 861-949 ق. م.) مراجعه می کند . نتیجه گیری مطالعه حقوق خارجی برای افزایش آگاهی خود یا جهت رفع نیاز های کاری و یا به منظور تطبیق سازی حقوق کشور ها و تعیین نقاط مشترک و امتیازات آنها ویافتن راه حل حقوقی و استفاده از آن توام با مشکلات و موانعی روبرو خواهد شد. و برای فائق آمدن به این مشکلات و موانعی های آن آشنایی نسبتا کامل به زبان خارجی، به مدارک و منابع دست اول دست رسی و به نهاد های حقوق آن کشور آگاهی لازم ضروری می باشد. و همچنان تفسیر و تعبیر حقوق خارجی به همان شیوه اصلی خود که حقوق دانان کشور خارجی دارد تفسیر و تعبیر شود. در مورد اعتبار و منسوخ بودن مواد قانونی آن توجه گردد و نیز توجه در دسته بندی ها و طبقه بندی ها حقوق خارجی ضروری می باشد و ایضاً داشتن زمان مناسب برای تحقیق و مطالعه حقوق خارجی از پیش شرط های مطالعه حقوق تطبیقی می باشدو الا نتیجه مطلوب نخواهد داشت. منبع 1. کاتوزیان، ناصر،مقدمه علم حقوق، شرکت سهامی انتشار، چ/79 سال/1390، ص/13. 2. همان. 3. انصاری، طاهری، مسعود، محمد علی، دانشمامه حقوق خصوصی، جنگل، چ سوم/ 1388، ج2، ص/ 833. 4. حیاتی علی عباس مقدمه علم حقوق میزان چ/9، ص/8 و 9. 5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، چ/ 25 سال/1392، ص/158-159. 6. کاتوزیان، ناصر،مقدمه علم حقوق، شرکت سهامی انتشار، چ/79 سال/1390، ص/105. 7. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، چ/ 25 سال/1392، ص/159. 8. انصاری، طاهری، مسعود، محمد علی، دانشمامه حقوق خصوصی، جنگل، چ سوم/ 1388، ج2، ص/ 854. 9. رفعی، محمد تقی، حقوق تطبیقی، مجد، چ اول، ص/80 . 10. شیروی، عبدالحسین، حقوق تطبیقی، چ/9 سال 1390، ص/ 91 و 92. 11. همان، ص/ 93 و 94. 12. رفعی، محمد تقی، حقوق تطبیقی، مجد، چ اول، ص/80 و 81. 13. شیروی، عبدالحسین، حقوق تطبیقی، چ/9 سال 1390، ص/ 89 و 90.