وبلاک تخصصی حقوق خصوصی

فصل  اول: کلیات

 مفهوم شناسی

در بحث مفهوم شناسی پرامون مفاهم واژههای کلیدی همچون نکاح و شروط آن مورد بحث خواهم نمود.

بند 1) تعریف نکاح

وَالنِّكَاحُ فِي ا للُّغَةِعِبَارَةٌعَنْ الْوَطْءِ،ثُمَّ قِيلَ لِلتَّزَوُّجِ نِكَاح مَجَازًا لِأَنَّهُ سَبَبٌ لَهُ، وَقِيلَ هُوَمُشْتَرَكٌ بَيْنَهُمَا . وَفِي الِاصْطِلَاحِ عَقْدٌوُضِعَ لِتَمْلِيكِ مَنَافِعِ الْبُضْعِ (العنایه شرح الهدایه: جلد3. ص 187). [نکاح در لغت به معنی وطی و درشرع عقدی است که مملک وطی (بهره جنسی) وضع شده است.] و برخی مشترک بین هردو معنای (لغوی و مجازی) میداند.

نزد اهل اصول و لغت نکاح را دارای دو معنی می باشد: یکی معنای حقیقی (وطی) و دیگری مجازی که عقد و پیمان ازدواج و این همان معنی اصطلاحی و شرعی است که نکاح  سبب برای وطی(جماع)است. در قرآن هردو معنا (لغوی و مجازی) استعمال شده است.

در قانون ایران نکاح تعریف نشده است. و در قوانین مدنی افغانستان چنین تعریف شده است:  ماده 60 ق، م، افغانستان مصوبه 1381ه ش (ازدواج عقدیست که معاشرت زن و مرد را به مقصد تشکیل فامل مشروع گردانیده حقوق و واجبات طرفین را بوجود می آورد).

تعریف ازدواج از دیدگاه حقوق دانان: نکاح در لغت به معنای ضم و جم(پیوستن) است. و در اصطلاح حقوقی: نکاح قرار دادی است که به موجب آن زن ومرد در زندگی با یگدیگر شریک و متحد شده خانواده ای تشکیل می دهند. این تعریف نکاح منقطع (منعه) را شامل نمی شود بناءً بعضی از حقوق دانان نکاح را چنین تعریف نموده است: «نکاح عبارت از رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین مرد و زن حاصل می گردد و به آنها حق می دهد که تمتع جنسی از یکدیگر ببرند».(صفایی و امامی، حسین و اسدالله؛ مخصتر حقوق خانواده، ص/ 33.)

بند 2) تعریف شروط

 شروط و شرائط جمع شرط هردوی آنها از آن ریشه می گرند. در لغت به معنای الزام و التزام می باشد. و در اصطلاح «الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه» شرط به معنای الزام و التزام است که در ضمن عقد بیع یا عقد های دیگر می آید.

فصل  دوم:  شرایط اساسی ازدواج

طرح موضوع:

عقدنکاح یکی ازعقود معین به شمار میرود به اعتبار اینکه جنبه عمومی دارد ازآزادی مطلق برخوردار نیست برای اینکه نکاح محقق گردد شرایط معین  باید موجود باشد این شرایط بر دو قسمند:  شرایط خاص که مربوط به عقد نکاح است. وشرایط عام که مربوط به زوجین می باشد.

بند 1) شرایط خاص

آیا ضرورت دارد که برای انجام عقد، ایجاب و قبول و  شاهد گرفت و گواهانی را برای شهادت حاضر ساخت؟

الف - ایجاب و قبول:

 در نزد فقهاء اهل سنت و اهل تشیع به عنوان دو رکن  شرط اساسی ازدواج می باشد. ماده(1062) ق، م ایران: « نکاح واقع نمی شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا بر قصد ازدواج نماید».

ماده(1063) « ایجاب و قبول ممکن است از طرف خود مرد و زن صادر شود یا از طرف اشخاصی که قانوناً حق عقد دارند».

 ماده ( 77) ق، م افغانستان: برای صحت عقد نکاح و نفاذ آن شرایط آتی لازم است:1. «  انجام ایجاب و قبول صحیح توسط عاقدین یا اولیاء یا وکلای شان» ...  

ب‌-  حضور دو شاهید:

 امام ابوحنیفه، امام شافعی و امام مالک اتفاق دارند که شهادت از شروط صحت نکاح است یعنی و جود دو شاهد عاقل، بالغ ومسلمان را برای شهادت در امر ازدواج لازم می دانند حتی عدد را شرط صحت عقد دانستند.. ائمه سه گانه فوق علاوه بر ضرورت و جود دو مرد، عدالت آنان را نیز شرط دانسته است. ابوحنیفه عدالت گواهان را شرط صحت عقد ازدواج نمی داند هر کس شاهسته ای ولایت ازدواج باشد شاهستگی گواهی و شهادت بر ازدواج را نیز دارد (بدایه المجتهد، ج 4،ص 47). دلیل که بدان استناد کرده اند حدیثی است که از پیامبر نقل کرده اند:لانکاح الا بولی و شاهدین عدلین.  امام ابوحنیفه بر خلاف ائمه سه گانه (که مرد بودن را شرط میدانند) وصف نکرده است یک شاهد مرد و دو شاهد زن را کافی می داند (العنایه شرح الهدایه ج 4، ص 322). فقه السنه ج 2. ص، 552.اما امامیه جز ابن ابیعقیل همگی به اتفاق معتقدند گرفتن شاهد و گواهی ضرورتی ندارد.(شرایع اسلام). 

ماده ( 77) ق، م افغانستان: برای صحت عقد نکاح و نفاذ آن شرایط آتی لازم است:

1-   «  انجام ایجاب و قبول صحیح توسط عاقدین یا اولیاء یا وکلای شان».

2-    »حضور دو نفر شاهد با اهلیت«.

3-   «موجودیت حرمت دائمی و یا موقت بین ناحک و منکوحه».

 اما قوانین مدنی ایران در مورد حضور شاهد ساکت است .

بند 3) شرایط عام

اهلیت و اراده مانند دیگر قرارداد در نکاح شرط و ضروری است یا خیر؟

الف-  اهلیت

اهلیت عبارت است از توانایی قانونی شخص برای دارا شدن یا اجرای حق. توانایی دارا شدن حق، اهلیت تمتع و اهلیت اجرای حق، اهلیت اسیتفا است.بناءً داشتن عقل، بلوغ و اراده (رضا )در عقد نکاح شرط صحت آن می باشد:

1.  عقل: داشتن عقل نزد همه اي مذاهب اعم از سنی و شیعه(طبق حدیث رفع) بالاتفاق به همه قراردادها شرط صحت آن است. طرفین ازدواج باید اهل تمیز باشند اگر هر دو و یا یکی آنها دیوانه یا صغیر با شد که اهل تمیز نیست عقد نکاح منعقد نمی گردد( فقه السنه ج 4، ص 518).

2. بلوغ: شرط بلوغ هم در قانون هم نزد همه فقها یک اجماعی است که باید دو طرف عقد از آن بر خور دار باشند. ولی سن بلوغ نظر به شرایط اقلمی و جغرافیایی مناطق و کشورها و یا نظر به وضعیت و استعداد جسمانی شخص متفاوت می باشد بناءً نمی توان سن خاصی را به عنوان اماره بلوغ در نظرگرفت. در هر حال فقها ساکت نیستند سن بلوغ نزد جمهور فقهای اهل سنت علایم طبعی مانند احتلام ویا 15 سال تمام در پسرها و نه سال تمام در دخترها می باشد(اصول الفقه الاسلامی: ج 1؛ ص 168. العنایه شرح الهدایه: ج 13؛ ص227).

در قانون مدني افغانستان سن بلوغ تصریح نشده است و لی در مورد اهلیت ازدواج طي مواد 70 و 71، سن 18 سالگي را براي پسر و 16 سالگي را براي دختر تعيين نموده است و هرگاه سن طرفين هنگام عقد ازدواج کمتر از آن باشد، عقد ازدواج آنها خلاف حکم قانون بوده که تنها عقد ازدواج به تجويز پدر يا محکمه با صلاحيت صورت گرفته مي‌‌تواند. آنهم درحالي که دختر و پسر نبايد از پانزده سال کمتر باشد اگر سن دختر از پانزده سال کمتر باشد، به هيچ وجه جواز ندارد.

اکثر فقهای امامیه سن بلوغ را برای پسر ها 15 سال و برای دخترها 9 سال می داند (همو،ص 13). همچنان قوانین ایران که بر گرفته از فقه شیعه امامیه می باشد سن بلوغ پسر را 15 و سن دختر را 13 سال میداند وعقد اینها را قبل از رسیدن به سن مذکور منوط به اذن ولی با رعایت مصلت با تشخیص دادگاه صالح می داندماده(1041).

ب-  اختلاف جنس: یکی از شرایط صحت نکاح دو جنس بودن است.

فقهای مذاهب چهار گانه اهل سنت و همچنان فقهای اهل تشیع در مورد ازدواج دو همجنس هیچ بحث نکرده است نیز قوانین کشورهای الاسلامی در این باره تصریح نشده است. دلیل این واضیح و روشن است اول : به این معنا نیست که فقها و حقوق دانان مسلمان از امر غافل باشند بلکه صراحت و مسلم بودن امر باعث شده بحثی صورت نگیرد. دوم ازدواج پیوند دو همجنس مخالف طبعت بشر ، حیوانات، گیاهان و همه موجودات عالم و مخالف روشها و سنتهای الهی می باشد یعنی خداوند همه موجودات را جفت از یک نر و از یک ماده آفریده است می فرماید: (و من کل شییءٍ خلقنا زوجین لعلکم تذکرون)سوره الذاریات آیه 49 <از هر چیزی، نر و ماده، آفریدیم، تا شما پند گیرید بدان> در ایه دیگری فرموده است(سبحان الذی خلق الازواج کلها مما تنبت الارض و من انفسهم و مما لایعلمون)<پاک و منزه است آن خدای که بیافرید همه جفتها و زوجهای نرو ماده، و همه انواع را از آنچه زمینها برویاند و از تنهای ایشان و از دیگر آفریدگان، که ایشان ندانند> سوره یس آیه 36 همچنان در آیه های متعدد ایشاره شده است. نیز مخالف فلسفه ازدواج می باشد اسلام بدین جهت به ازدواج تشویق و تر غیب مینماید که آثار آن هم به سود فرد هم به سود جامعه است:

1. آرامش روحی و روانی: انسان همچنان که نیاز به خوردن و نوشیدن دارد نیز به خاطر محار کردن غریزه جنسی خود نیاز به اشباع و ارضای آن است اگر راه درست و صحیح برای محار آن یافت نشود دچار نابسامانیها و پریشانیهای روحی  و روانی  و حتی جسمانی می شود. ازدواج و انتخاب همسر بهترین راه طبعی و سر شتی، سود مند و حیات بخش است  و از این راه به آرامش می رسد و نزاع درونی پایان می یابد خداوند می فرماید: {و من آیاته اَن خَلَقَ لَکُم مِن اَنفُسِکُم اَزوَاجالِتَسکُنُوا اِلَیهَا وَ جَعَلَ بَینَکُم مَوَدّة و رَحمَة اِنَّ فِی ذَلِکَ لَآیات لِقَومٍ یَتَفَکَّرُون} روم/ 21[ از جمله آیات خداوند آنست که زنان وهمسران را از جنس خودتان برایتان آفریده است تا بدانان آرام گیرید و در بین شما مهر محبت و رحم و شفقت قرار داده است همانا در این کار نشانه ها و محبتها است برای کسانی که تفکر کنند و بیندیشند]

2. توالید و تکاثر: ازدواج بهترین وسیله است برای صاحب فرزند شدن کثرت زاد ولد و استمرار زندگی و حفظ نسب که اسلام بدان بسیار اهمیت می دهد امروزه کشورهاهم به کثرت نفوذ و جمعیت احساس قدرت و غرور می کند عزت را در زیاد بودن میدانددر ضرب المثل عربها آمده است: [العزت للتکاثر] [ عزت از آن کسی است که بیشتر فرزند داشته باشد یا بیشتر دارد]. کثرت نسل دارای مصالح و منافعی است که ملت ها را بر آن وامی دارد کشورها به خاطر جمعیت شان بشتر شود برای افرادی که فرزندان شان فراوان باشند هدایای تشویقی در نظر گرفته معافیت از خدمت و سربازی می دهد.خداوند چنین فرموده است:{نِسَائُکُم حَرثُ لَّکُم فَأتُوا حَرثَکُم اَنَّی شِئتُم} بقره/ 223. [ همسرانتان کشتگاه شمایند، به کشت خود در آیید.] همچنان رسول اکرم ص می فرماید: (تَزَوَّجُوا الوَدُودَ، فَاِنِّی مکاثر بکم الانبیاء یوم القیامه) [بازنانی ازدواج کنید که مهربان و زاینده باشند، زیرا در روز قیامت من با کثرت و فراوانی شما، بر پیامبران الهی مباهات می کنم و افزونی می طلبم].

3. احساس مسئولیت: ازدواج سبب می گرددکارهای خانه و خانواده، بگونه ای تقسیم شود که کارهای درونی و بیرونی خانه نظم و سامان گیرد و مسئولیت مرد و زن در کارهای که مربوط بهر کدام، مشخص و معین گردد. پیوند خانواده ها تقویت رشته مهر محبت بین خانواده ها و استحکام رابطه اجتماعی که از ثمرات ازدواج است، مورد تأیید و تحسین و حمایت اسلام می باشد . زیرا جامعه ای که پیوند بین افراد آن، بر اساس محبت باشد، جامعه ای نیرومند و خوشبخت و سعادتیار است.

4. ضامین سلامتی جسمانی و روانی: گذارش سازمان ملل متحد روزنامه (الشعب مصری) مورخه 6/6/ 1995 آمده است که عمر کسان که ازدواج می کنند از کسانی  که ازدواج نمی کنند خواه بیوه باشد خواه اصلا ازدواج تکرده باشد خواه مرد باشد خواه زن باشد طولانی تر اند این گذارش بر اثر تحقیقات که خلال سال 1958 در سراسر جهان بعمل آمده است. با توجه با این گذارش آمده معدل مرگ میر در بین ازدواج کنند گان کمتر بوده است. بنابراین متوان گفت ازدواج برای مرد و زن مفید و ضروری می باشد.

ج-  اراده و رضايت در ازدواج

رکن اصلي عقد ازدواج رضايت طرفين است اگر هر دو طرف يا يکي از طرفين نکاح، راضي به ازدواج نباشد عقد ازدواج اصلاً شکل نمي‌گيرد و از آغاز باطل مي‌‌باشد. عقد ازدواج از آنجا که عقد است و در تمام عقود بايد شرايط اساسي آن (عقل، بلوغ، قصد و اختيار) موجود باشد، بناً دو طرف عقد ازدواج، بايد از روي قصد و اختيار به ازدواج راضي باشند.

پس مي‌توان گفت، ازدواج‌هاي که درآن رضايت، توافق و ارادۀ آزاد طرفين موجود نباشد و ازروي جبر و اکراه صورت گرفته باشد از ديدگاه قوانین افغانستان و ایران ممنوع بوده و به رسميت شناخته نمي‌شود.

همچنان فقها اسلامي جز احناف عقد نکاح را به اصل آزادي اراده طرفين استوار می داند و اگر رضايت طرفين يا يکي از آنها در عقد ازدواج نباشد نکاح انعقاد نمي‌يابد چنان که حضرت پيامبر اسلام صلي الله عليه وسلم به دخترش فاطمه چنين حقي داد و حضرت فاطمه چندين خواستگار را نپذيرفت و سرانجام حضرت علي(رض) را انتخاب کرد.(مطهري، مرتضي، نظام حقوق زن در اسلام، چاپ تهران، ص9.)

با وجودي که قانون مدني افغانستان و ایران وساير قوانين همچنان مذاهب مختلفه اسلامي به حق انتخاب سرنوشت و اراده آزاد طرفين ازدواج تاکيد نموده‌اند، متاسفانه در جامعه ما افغانها تحت تاثير سنت‌هاي قبيلوي، آداب، رسوم و عرف اجتماعي کمتر ازدواجي را مي‌توان يافت که در آن واقعاً ارادۀ آزاد طرفين نقش داشته و اشکال مختلف و عوامل گوناگون اجبار و اکراه در آن دخالتي نداشته باشد. در بسياري موارد پسر و دختر اصلاً همديگر را نمي‌بينند و ديگران به جاي آنها تصميم مي‌‌گيرند و سرنوشت زندگي آينده آنها را تعيين مي‌‌کنند که از اين موارد تعدادي بعد‌‌ها راضي مي‌‌شوند، عده‌اي در نا رضايتي بي خبري و بد بختي‌هاي ناشي از آن باقي مي‌‌ماند. در قانون مدني افغانستان، ازدواج بدل (شعار) جاي ندارد. قانون مدني در مورد چنين صراحت دارد.

«درعقد ازدواج زن بدل ديگري قرار نگرفته و براي هريک از زوجه‌‌ها مهر مثل لازم مي‌‌گردد».

 

نتیجه گیری:

   عقدنکاح یکی ازعقود معین است. به اعتبار اینکه جنبه عمومی دارد ازآزادی نامحدود برخوردار نیست برای اینکه نکاح محقق گردد شرایط معین  باید موجود باشد این شرایط عبارت از ایجاب و قبول، حضور دو شاهید عادل، داشتن اهلیت ( عقل، بلوغ) و اختلاف جنس و اراده (رضا). فقها مذاهب پنجگانه و قوانین افغانستان و ایران  جز حضور دوشاهید که فقهای اهل تشیع شرط ازدواج نمی داند و قانوق ایران در موردآن ساکت است، صراحتاً یا ضمناً نظر متفق دارد و موارد فوق را اجمله شرایط ازدواج و تحقق آن را منوط به تحقق آن شرایط می داند.

 

 

 

 

منابع:

1-   صارام، محمد اشرف، قانون مدنی افغانستان، انتشارات قدس، چاپ اول/زمستان 1384.

2-   جهانگیر، منصور، قانون مدنی ایران، نشردیدار،چاپ هفتاد و هشتم/1391.

3-   ابن رشد، محمد، بدایه المجتهیدونهایت المقصد، الدراست العلمیه،ج/4.

4-   قرضاوی، یوسف، دیدگاهای فقهی اهل سنت، ترجمه احمدنعمتی، نشر احسان، ج/3، چاپ دوم/1389.

5-   ترجمه سید سابق ابراهمی، فقه السنه ، ج/2، مردم سالاری، چاپ دوم/1387.

6-   مطهري، مرتضي، نظام حقوق زن در اسلام، چاپ تهران، ص9.

7-   (الشعب مصری) مورخه 6/6/ 1995.

8-   : البابرتي، محمد؛ العناية شرح الهداية، موقع الإسلام، (ب ت).

9-   (صفایی و امامی، حسین و اسدالله؛ مخصتر حقوق خانواده،نشر میزان، چاپ سی سوم:1391.)

10-           شرایع السلام

11-           دانشنامه حقوق